ŞİRKETLERİN YATIRIM AMACIYLA BİRDEN FAZLA ALMIŞ OLDUĞU YURT İÇİ İŞTİRAK HİSSESİNİN ELDEN ÇIKARTILMASINDA İŞTİRAK KAZANÇ İSTİSNASI UYGULANILABİLİR Mİ ?

Şirketler çeşitli nedenlerden dolayı başka şirketlere iştirak etmektedirler. Şirketlerin başka şirketlere iştirak olmasının nedeni bazen menkul kıymet ticareti yamak bazen de yeni yatırımlara yelken açmak olabilmektedir. Bununla birlikte şirketler elinde bulundurduğu iştirak hisselerini satış yoluyla elden çıkartmaktadırlar. Bu makalede şirketlerin elinde bulundurduğu Yurtiçi iştirak hisselerini satması halinde doğacak olan iştirak satış kazançlarının Kurumlar Vergisi karşısındaki durumuna değiniyor olacağım.

Bilindiği üzere 5520 Sayılı KV kanununun 5.Maddesinin 1.Fıkrasının “e” beninde “ Kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların %75'lik kısmı ile aynı süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazların satışından doğan kazançların %50'lik kısmı” Kurumlar vergisinden müstesna tutulmuştur. Sözkonusu iştirak satış kazanç istisnası 1 Seri Nolu KV Genel Tebliğinde “5.6. Taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan hakları satış kazancı istisnası” başlığında detaylıca açıklanmıştır. İlgili tebliğin “5.6.2. Kurumlar Vergisi Kanununun yayım tarihinden sonra gerçekleşen satış işlemlerinde istisna uygulaması” bölümünde aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir;

“Kurumlar Vergisi Kanununun yayım tarihi olan 21/6/2006 tarihinden sonra gerçekleşecek taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile kurucu senetleri ve intifa senetlerinin satışlarında doğan kazançlara anılan Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan hükümler uygulanacaktır. Buna göre, bentte yer alan şartlar dahilinde elde edilen kazançların %75’i istisna kazanç olarak dikkate alınacak olup kalan kısım ise vergilendirilecektir.”

İlgili tebliğin “5.6.2.2. İstisnanın uygulanmasına konu olacak iktisadi kıymetler” başlığında ise hangi iktisadi kıymetlerin kazanç istisnasına konu edilebileceği açıklanmıştır. İlgili tebliğ maddesine göre; 

“5.6.2.2.2. İştirak hisseleri, kurucu senetleri ve intifa senetleri”

Maddede yer alan "iştirak hisseleri" deyimi, menkul değerler portföyüne dâhil hisse senetleri ile ortaklık paylarını ifade etmektedir.

Bunlar,

Anonim şirketlerin ortaklık payları veya hisse senetleri (Sermaye Piyasası Kanununa göre kurulan yatırım ortaklıkları hisse senetleri dahil),

Limited şirketlere ait iştirak payları,

Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komanditer ortaklarına ait ortaklık payları,

İş ortaklıkları ile adi ortaklıklara ait ortaklık payları,

Kooperatiflere ait ortaklık payları

Olarak sıralanabilir.

Sermaye Piyasası Kurulunun düzenleme ve denetimine tabi fonların katılma belgeleri ise iştirak hissesi olarak değerlendirilmeyecektir.

Mülga 5422 sayılı Kanunun uygulanmasında, kurucu senetleri ile diğer intifa senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançlar anılan Kanunun 8 inci maddesinin (12) numaralı bendine göre kurumlar vergisinden istisna edilmekteydi. 5520 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeyle konuya Kanunun lafzında da yer verilmek suretiyle uygulamaya açıklık kazandırılmıştır.

Öte yandan 1 seri Nolu KV Genel Tebliğinin “5.6.2.3. İstisna uygulamasına ilişkin şartlar” başlığında iştirak satış kazanç istisnasının şartları açıklanmıştır. Bu madde hükümlerine göre iştirak satış kazanç istisnasının uygulanabilmesine ilişkin şartlar aşağıda sıralanmıştır;

Ø İki tam yıl süre ile aktifte bulundurulma: İstisna uygulamasına konu olacak taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının en az iki tam yıl (730 gün) süreyle kurumun aktifinde yer alması, diğer bir ifadeyle kurumun bu değerlere iki tam yıl süreyle bilfiil sahip olması gerekmektedir.

Ø Satış kazancının fon hesabında tutulması: Taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışında kazanç, satış işlemi ile birlikte doğacağından, satış işlemi ister peşin isterse vadeli olarak yapılmış olsun istisna, satışın yapıldığı dönemde uygulanacaktır. Bu değerlerin satışından elde edilecek kazancın istisnadan yararlanan kısmının, pasifte özel bir fon hesabına alınması ve satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar söz konusu fon hesabında tutulması gerekmektedir. 

Ø  Fon hesabında tutulan kazançların işletmeden çekilmemesi: Fon hesabına alınan kazanç tutarının mükelleflerce sermayeye ilavesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, fon hesabına alınan kazanç tutarının sermayeye ilave dışında, beş yıl içinde başka bir hesaba nakledilmesi, işletmeden çekilmesi veya dar mükellef kurumlarca ana merkeze aktarılması ya da kurumun tasfiyesi halinde, istisna uygulanması nedeniyle zamanında tahakkuk etmeyen vergiler, vergi ziyaı cezası ve gecikme faizi ile birlikte tahsil edilecektir

Ø Menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ile uğraşılmaması: Menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların bu amaçla ellerinde bulundurdukları istisna kapsamındaki değerlerin satışından elde ettikleri kazançlar istisna kapsamı dışındadır.

İstisna uygulaması esas itibarıyla bütün kurumlar için geçerlidir. Ancak, faaliyet konusu menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ve kiralanması olan kurumların bu amaçla iktisap ettikleri ve ellerinde tuttukları kıymetlerin satışından elde ettikleri kazançlar için istisnadan yararlanmaları mümkün değildir.

Satışa konu edilen kıymetlerin iki tam yıl kurum aktifinde kayıtlı olması da durumu değiştirmeyecektir. Aynı durum, satmak üzere taşınmaz inşaatı ile uğraşan mükellefler açısından da geçerlidir. Ancak, taşınmaz ticareti ile uğraşan mükelleflerin faaliyetlerinin yürütülmesine tahsis ettikleri taşınmazların satışından elde ettikleri kazançlara istisna uygulanabilecek; taşınmaz ticaretine konu edilen veya kiralama ya da başka surette değerlendirilen taşınmazların satış kazancı ise istisnaya konu edilmeyecektir.

Aynı şekilde, menkul kıymet ticareti ile uğraşan mükelleflerin, iştirak amaçlı olmayıp ticari amaçla elde tuttukları iştirak hisselerinin satışından elde edilen kazançlar da elde tutulma süresine bakılmaksızın istisna kapsamı dışında bulunmaktadır.

Öte yandan, menkul kıymet ticareti ile uğraşan mükelleflerin doğrudan veya dolaylı olarak diğer şirketlerin yönetimine ve ortaklık politikalarının belirlenmesine katılmak üzere edindiği ortaklık payları istisna uygulamasına konu olabilecektir.

Holding şirketlerin durumu

Türk Ticaret Kanununa göre, gayesi esas itibarıyla başka işletmelere iştirakten ibaret olan holding şirketlerin (aktiflerinde iştirak amacıyla iktisap edildiği ve elde tutulduğu ispat ve tevsik edilen iştirak hisseleri hariç olmak üzere) iştirak hisselerinin satışından doğan kazançlar için istisna uygulanması söz konusu olmayacaktır.

Bu çerçevede, şirketlerin iktisap ettikleri diğer şirketlere ait hisse senetlerini veya ortaklık paylarını, Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliği uyarınca "11-Menkul Kıymetler" veya "24-Mali Duran Varlıklar" gruplarındaki hesaplarda izlemeleri gerekmektedir. Kısa vadeli fiyat değişimlerinden yararlanarak kâr elde etmek amacıyla, geçici bir süre elde tutulmak üzere alınan hisse senetleri veya ortaklık payları "11-Menkul Kıymetler" grubundaki hesaplarda izlenmektedir. Holding şirketlerin söz konusu hesapta izlenmesi gereken hisse senetleri veya ortaklık paylarının bulunması halinde, bunların satışından doğan kazançlar, istisnadan yararlandırılmayacaktır. Ancak, holding şirketlerin "24-Mali Duran Varlıklar" grubundaki hesaplarda izlemesi gereken iştirak hisselerinin satışından doğan kazançların ise diğer şartların da sağlanmış olması halinde, sözü edilen istisnadan yararlanabileceği tabiidir.

Ancak, holding şirketlerin esas faaliyeti taşınmaz ticareti olmadığından bu şirketlerin aktifinde yer alan taşınmazların satışından elde edilen kazançları dolayısıyla istisnadan yararlandırılmaları gerekmektedir.

Yukarıda yer alan kanun ve tebliğ metinleri ile birlikte İştirak Satış Kazanç istisnasının hükümleri açıklanmış olmakla birlikte, istisna şartlarından bir tanesi olan “Menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ile uğraşılmaması” bazı durumlarda gri bir konu olarak karşımıza çıkmakta ve görüş ayrılıklarına sebebiyet vermektedir. Zira Gelir İdaresi Başkanlığı’nın farklı tarihlerde konuya ilişkin vermiş olduğu muktezalar bulunmaktadır.

Maliye Bakanlığı verdiği özelgelerde, ana sözleşmesinde taşınmaz ya da menkul kıymet ticaretine yönelik faaliyet konuları yer alan firmaların bilfiil bu konularda faaliyetleri olmasa dahi söz konusu istisnalardan yararlanamayacakları yönünde özelgeler yayınlamaktaydı. Ancak Maliye Bakanlığı yeni bir özelgede ise, esas faaliyet konusu her ne kadar taşınmaz ya da menkul kıymet ticareti olmasa da, “çok sayıda” istisnaya konu gayrimenkul ya da menkul kıymet alım ve satımı faaliyetiyle uğraşılması halinde söz konusu kıymetlerin ticari amaçla aktifte bulundurulduğu yönünde değerlendirme yapılacağını ve KVK 5/1-(e) ve KDV Kanunu 17/4-r bentlerindeki istisnalardan yararlanılmasının mümkün bulunmadığı yönünde görüş açıklamıştır.

Örnek Özelgeler:

(1)

İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından verilen 25.02.2015 tarih ve 39044742-KDV.17.4-329 sayılı özelgede aşağıdaki görüşlere yer verilmiştir:

“…..şirketinizin esas faaliyet konusu her ne kadar taşınmaz ticaretinden ziyade başka şirketlere iştirak etmek olsa da, şirketinizin çok sayıda gayrimenkul alım ve satımı faaliyetiyle uğraşması nedeniyle taşınmaz satışından doğan kazancınız için Kurumlar Vergisi Kanununun 5/1-(e) bendindeki istisnadan yararlanılması mümkün bulunmamaktadır.

(2)

İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından verilen 23.02.2012 tarih ve B.07.1.xn--gib-9dc.4.34.16.01-KVK 5-703 sayılı özelgede aşağıdaki görüşlere yer verilmiştir:

“…..ana faaliyet konuları arasında inşaat, taşınmaz alım satımı gibi taşınmaz ticareti yapılacağına ilişkin bir hüküm bulunan veya fiilen taşınmaz ticareti faaliyetinde bulunan şirketlerin anılan istisnadan faydalanması mümkün değildir.

Sonuç : İdarenin vermiş olduğu özelgelere bakıldığında, ana sözleşmede amaç konu kısmında Menkul & Gayrimenkul ticaretine yer verilmesi, ana sözleşmede Menkul & Gayrimenkul ticaretine yer verilmese bile sözkonusu alım satım işleminin birden fazla gerçekleştirilmesi Menkul & Gayrimenkul ticareti olarak yorumlanmakta olup iştirak satış kazanç istisnasının uygulanamayacağını işaret etmektedir. Gelir İdaresi Başkanlığı İlgili mevzuatta şirketlerin ana sözleşmelerinde taşınmaz ya da menkul kıymet ticareti yapılabileceğine dair bir madde olması halinde, fiilen taşınmaz ya da menkul kıymet ticareti yapılmasa dahi istisnalardan yararlanılamayacağına dair bir düzenleme olmadığı halde, özelgelerde istisna uygulanamayacağı yönünde görüşler verilmektedir. Hatta esas faaliyet konusu taşınmaz ticareti olmadığı halde bir şirket “çok sayıda” taşınmaz alım ve satımı yapmışsa, bunların ticari amaçla aktifte bulundurulduğu yönünde değerlendirme yapılacağı ve dolayısıyla ticari amaçla elde tutulan bu taşınmazlar için vergi istisnalarının uygulanamayacağı açıklanmıştır.

Oysaki idarenin özelgeler ile vermiş olduğu görüşler 1 Seri Nolu KV Genel Tebliğinde beyan edilen esaslara ters düşmektedir. Zira Sözkonusu tebliğ hükümlerine göre şirketin ticari amaçla aktiflerinde bulundurmadıkları taşınmaz veya iştirak hisselerinin satışında, yasada yer alan diğer şartlarında sağlanması halinde kurumlar vergisi istisnası uygulanmasına engel bir durum bulunmamaktadır. Diğer taraftan, menkul kıymet ticareti ile uğraşan mükelleflerin dahi doğrudan veya dolaylı olarak diğer şirketlerin yönetimine ve ortaklık politikalarının belirlenmesine katılmak üzere edindiği ortaklık paylarının satışından elde edilecek kazancına istisna uygulanabileceği tebliğde açıkça belirtilmiştir. Ayrıca 1 Seri No.lu KVKGT’nde “5.6.2.3.4.2. Holding şirketlerin durumu” başlıklı kısmında; “holding şirketlerin "24-Mali Duran Varlıklar" grubundaki hesaplarda izlemesi gereken iştirak hisselerinin satışından doğan kazançların ise diğer şartların da sağlanmış olması halinde, sözü edilen istisnadan yararlanabileceği tabiidir.” açıklaması yer almaktadır. Tüm bu mevzuat hükümlerinden hareketle, şirketlerin ana sözleşmesinde Menkul & Gayrimenkul ticaretine yer verilip verilmemesine yada bu işlemleri birden fazla yapıp yapmadığına bakılmaksızın; Kısa vadeli fiyat değişimlerinden yararlanarak kâr elde etmek amacıyla değil, doğrudan veya dolaylı olarak iştirak olunan şirketin yönetimine katılıp söz sahibi olmak, proje ve kar ortaklığı yaparak kar elde etmek ve yatırım yapmak amacıyla iktisap edilen iştirak hisselerinin elden çıkartılmasında doğan kazançların mevzuattaki diğer şartları da taşıması halinde kazanç istisnasına konu edilebileceği ve bu durumun kanunun esas hükümlerine aykırı olmadığı kanaatindeyim. İdare vermiş olduğu özelgelerde istisnanın kapsamını daraltmış ve sınırlandırmış olsa da verilen bu idari görüşlerin kanun esas ve özüne aykırı olduğu için yargıya taşınarak dava konusu edilebileceği kanaatindeyim.

Zira çok benzer bir konu olan ve aynı kanun maddesiyle tanımlanan gayrimenkul satışlarında KV istisnasına ilişkin Danıştay vermiş olduğu kararlarda taşınmaz satışında çokluğun, devamlılığın göstergesi olmadığından bahisle, bu faaliyetlerden elde edilen kazanç, ticari kazanç içinde değerlendirilmemiştir. Konuya ilişkin bu yöndeki Danıştay kararlarına dikkat çekilen ortak ve önemli husus, pek çok Danıştay kararında taşınmaz satışlarından elde edilen kazancın ticari kazanç olup olmadığı değerlendirilirken devamlılık unsurunun, taşınmazın iktisap şekli ve gerekçesi, satış amacı gibi diğer unsurlarla birlikte göz önünde bulundurulduğudur.

Saygılarımla,

Gökhan Kasap